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La sección 2ª la única especializada en impuestos de la sala 3ª Tribunal Supremo (TS) en sentencia de fecha 16.10.2018 firmada por 6 magistrados dio un vuelco enorme a la interpretación de cual es el sujeto pasivo respecto del impuesto de actos jurídicos documentados (ITPAJD) en la constitución de hipotecas que recaería en el prestamista esto es en el banco, en línea como ocurre en muchos de los países de nuestro entorno.

La sentencia incluye un voto particular discordante del magistrado D. Dimitry Berberoff Ayuda con argumentos que nos permitimos calificar de sorprendentes.

A pesar de ser una sola sentencia y por tanto no tenerse por totalmente consolidada la interpretación hasta la existencia de una segunda, la sorpresa surgió cuando el 20.10.2018 el presidente de la sala tercera del TS D.Luis Maria Diaz-Picazo en base a la “enorme repercusión económica y social” ordenó suspender la tramitación de los recursos que existían sobre la misma materia y someter el tema al pleno de la sala tercera compuesto por 31 magistrados que “deberían” de establecer un criterio ya fijo sobre el asunto (Adjuntamos copia de la nota y de la sentencia) . Según Diaz-Picazo no había sido informado de una sentencia de tan gran calado, pero ello contradice otras versiones que afirman que estaba totalmente informado y que esta sorprendente decisión respondía a las presiones recibidas por algunos poderes fácticos. El “avocamiento” al pleno es absolutamente sorprendente dado que se recurre a él en caso de discrepancias interpretativas entre diferentes secciones, lo cual no ocurre en este caso dado que existe una única sección en materia de impuestos y por tanto no existe tal discrepancia interpretativa.

A pesar de lo publicado y que supuestamente se suspendía la tramitación de nuevos recursos, el miércoles 24.10.2018 se publican dos nuevas sentencias del TS respecto del mismo recurrente confirmando la sentencia de 16.10.2018.

Con las sentencias queda anulado el art. 68 del Reglamento del ITPAJD y queda jurídicamente la situación que debería aclararse lo antes posible.

El descrédito del Tribunal Supremo va en aumento y de nada sirven las campañas realizadas para publicitar la independencia y seriedad de los tribunales españoles con actuaciones altamente cuestionables como esta. A ello hay que sumar el hecho de que el presidente de la sala sr. Diaz Picazo había ejercido hasta hace muy poco de docente en CUNEF entidad financiada por la banca y por otro lado el que su nombramiento como presidente de la sala tercera estuvo rodeada de la polémica, con supuestas presiones a su favor por parte del Sr. Carlos Lesmes , presidente del TS, hasta el punto de que dos asociaciones de jueces denunciaron el nombramiento ante la ONU.

Los grandes poderes y en particular la banca ha demostrado su “presunta” capacidad para condicionar las resoluciones del TS, sirvan de ejemplo las 3 siguientes:
a) La “invención” de la “doctrina Botín” para salvar de prisión al banquero Emilio Botín.
b) La primera sentencia respecto de las clausulas suelo en la a pesar de anular la cláusula establecían, de forma para nosotros escandalosa, que no había devolución de los intereses abonados hasta esa fecha, una resolución que fue ridiculizada posteriormente por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (TJCE) que obligó a la devolución de intereses anteriores.
c) Las 2 sentencias de 15.3.2018 anticipadas en una nota previa de 28.2.2018 respecto de la misma materia que ahora nos ocupa en la que liberaban a los bancos del pago de los gastos de constitución de las hipotecas salvo el pago del llamado timbre notarial cuya cuantía es minúscula, recomendamos la lectura de nuestro post al respecto https://januarconsulting.com/tribunal-supremo-impuesto-hipotecas/

Todo queda pendiente de la reunión del pleno que debe reunirse el 5 de noviembre de 2018, el resultado sin duda es incierto, pero el daño hecho a la institución y a la justicia española en general resulta ya irreparable.
Existen rumores de que el pleno ante el escándalo provocado confirmará que el sujeto pasivo es el prestante no el prestatario y limitará los efectos a los últimos 4 años, con lo que se “limitarían” los daños.
Algunos fiscalistas aprovechan el desatino del TS para recordar que el tribunal en materia tributaria demuestra enorme fragilidad, e incluso falta de preparación, en comparación con sus respectivos compañeros en la Audiencia Nacional (AN) cuyas tres secciones han demostrado siempre un mayor nivel en materia tributaria.

Se abren ahora muchos interrogantes a los que fiscalistas tendremos que dar respuesta, solicitar devolución de ingresos o responsabilidad patrimonial a la administración, pero antes en necesario ver como acaba todo.

TS 16.10.2018 ITPAJD Hipotecas

Nota de Luis Maria Díaz Picazo