¿Pueden los extranjeros otorgar pactos sucesorios?
Desde el año 2012 con la aprobación del reglamento sucesorio europeo y especialmente después de la sentencia del Tribunal Supremo 52/2016 de fecha 9.2.2016 que liberaba de tributación por IRPF a los donantes que hubieran hecho entrega bienes en base a pactos sucesorios, las consultas respecto de la tributación de los pactos sucesorios han sido frecuentes en los despachos de asesores fiscales.
¿Cuál es la situación?
La aprobación del reglamento sucesorio europeo de 2012 produce un giro radical en la ley aplicable a las sucesiones (y también a los pactos sucesorios, que son disposiciones de carácter sucesorio realizadas en vida del causante). Hasta dicha fecha la ley aplicable era la correspondiente a la nacionalidad, pero a partir de la aprobación del reglamento, la ley aplicable es la de la residencia del causante salvo que este haya optado expresamente por aplicar su ley nacional.
De este modo un alemán residente en España que anteriormente hubiera aplicado en todo caso la ley alemana a la sucesión ahora aplicaría la ley española salvo que en vida y de forma expresa hubiera optado por aplicar la ley alemana. Ello tiene consecuencias muy importantes ya que las normas de reparto de la masa hereditaria, legítimas etc…pueden ser diferentes en el derecho alemán o español.
¿pero qué derecho español es aplicable? ¿el común o algún derecho común o especial?
En caso de resultar aplicable el derecho español la situación se complica dado que lo primero que debemos aclarar es si es de aplicación el derecho común o en cambio es de aplicación algún derecho especial, como sería en nuestro caso el derecho civil propio de las Islas Baleares.
Para ello debemos acudir primero de todo al concepto de “vecindad civil” que supondrá la filiación de la persona respecto del derecho civil general o especial. Solo los nacionales españoles tienen “vecindad civil”, que de forma general se adquiere por nacimiento y que puede variar por desplazarse a otra región de España, en donde adoptarán dicha vecindad civil y por tanto se aplicará el derecho civil propio de dicha región, por optar expresamente por dicha vecindad pasados dos años o por transcurrir 10 años residiendo en dicha región sin necesidad de que medie declaración de voluntad alguna.
Así un mallorquín que se desplace a vivir a Madrid, adoptará pasados 10 años la vecindad civil madrileña sin necesidad de que opte por ella, ello supondrá que a su sucesión se aplique el derecho civil común (que es el que se aplica en Madrid) en lugar del derecho civil propio de las islas baleares recogido en la compilación.
¿Cuál es la situación de los extranjeros que residen en España?
El nuevo reglamento sucesorio europeo de 2012 abre un escenario impensable años antes, el extranjero que resida en España, que no podrá tener vecindad civil, podrá en base al criterio de resultar aplicable el derecho sucesorio del lugar de residencia, así por tanto un alemán residente en Baleares podrá aplicar el derecho sucesorio propio de Baleares incluso antes de que puedan hacerlos los españoles que se han desplazado a vivir a las islas, que tendrán o bien que optar expresamente por la vecindad civil balear pasados dos años de residencia o esperar a adquirirla pasados diez años, por tanto, a estos efectos el reglamento sucesorio europeo hace de “mejor condición” a los extranjeros que pueden aplicar antes que los españoles el derecho civil sucesorio del lugar de residencia.
Por ejemplo, el extranjero (por ej. alemán) que haya pasado a residir en la isla podrá aplicar el derecho civil sucesorio de las baleares sin necesidad de tener que tener que optar pasados 2 años de residencia o sin tener que esperar el transcurso de 10 años sin opción.
¿Qué ocurre con los extranjeros residentes de países que no suscribieron el reglamento sucesorio europeo?
Reino Unido, Irlanda y Dinamarca no suscribieron el reglamento sucesorio europeo, ello plantea la duda de cual sería el derecho sucesorio aplicable a un ciudadano británico residente en las Islas Baleares. El tema no es pacífico, pero todo apunta a que podría también aplicarse el derecho civil sucesorio propio de las Islas Baleares, aun cuando sus países no hubieran suscrito el reglamento, al entenderse que el reglamento al ser una normativa supranacional de aplicación universal que está por encima de la normativa interna española permite a los nacionales aplicar el criterio de residencia, aunque sus países no hayan suscrito dicho reglamento.
¿Cuál es la situación de los extranjeros no residentes en España que quieren hacer valer su derecho en España?
Que un extranjero no residente haga valer su derecho del lugar de residencia en el caso de fallecimiento, esto es que por ejemplo un español residente en Baleares quede sometido a la aplicación del derecho alemán en la muerte de un pariente alemán residente en dicho país, nos parece relativamente normal.
Donde se nos provocan las dudas es ante la posibilidad de hacer valer en España “pactos sucesorios”, esto es, de carácter “mortis causa” pero otorgados en el extranjero. No en vano el derecho alemán tiene “pactos sucesorios” que en caso de que sean aceptados como tales en España supondría el poder realizar operaciones como la siguiente: donar en vida con carácter de “pacto sucesorio” un inmueble sito en España, sin tener que tributar el donante en el Impuesto de Renta de no Residente (IRNR) por la diferencia entre el precio de adquisición y el valor actual de mercado, y pudiendo aplicar el donatario el impuesto sucesiones como si fuera una herencia, que en Islas Baleares resulta entre familiares directos más barato que el correspondiente a una donación.
Nuestra posición y la de otros profesionales es favorable a que puedan aplicarse y hacerse efectivos estos pactos sucesorios en España.
Nota negativa la resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 24.5.2019
En una resolución total sorprendente, la Dirección General de Registros y Notariado de fecha 24 de mayo de 2019 desestima el recurso presentado por un notario de Palma de Mallorca contra la negativa de un registro a inscribir un pacto sucesorio, en este caso una “definición”, otorgada por una francesa residente en Baleares que realizó una donación con pacto de definición (finiquito de legítima) a favor de dos hijos (nacidos en Baleares y con vecindad civil balear).
El argumento clave de la desestimación es el art. 50 de la compilación de derecho civil de Illes Balears que exige al donante para poder aplicar los pactos sucesorios la condición de tener la “vecindad civil mallorquina” algo de lo que carecía la donante debido a su condición de extranjera, que como todo extranjero no tiene vecindad civil.
El argumento utilizado es totalmente discutible, dado que a criterio de muchas juristas las exigencias de la compilación balear deberían quedar sustituidas por lo establecido en el Reglamento Sucesorio Europeo de 2012, y no en vano la misma resolución a pesar de que declara quedar fuera de su ámbito decisión apunta la posibilidad de que la aplicación realizada del art. 50 pueda suponer una desigualdad de trato para los extranjeros residentes en Baleares.